Une théorie juridique de droite pourrait démanteler la gouvernance américaine – mais les chercheurs affirment qu’elle est basée sur l’histoire de la poubelle

Le juge Neil Gorsuch, le premier des trois juges de droite que l’ancien président Donald Trump a nommés à la Cour suprême des États-Unis, adopte une théorie juridique connue sous le nom de «doctrine de la non-délégation» – qui prétend que la Constitution américaine impose des limites strictes à la capacité du Congrès à laissez le pouvoir exécutif du gouvernement fédéral établir les règles et les règlements. Mais les professeurs de droit de l’Université du Michigan, Julian Davis Mortenson et Nicholas Bagley, ne sont pas du tout d’accord avec cette théorie dans un article publié jeudi par la Columbia Law Review. Et Mortenson et Bagley ont discuté du sujet avec Mark Joseph Stern de Slate pour une interview de questions-réponses publiée le lendemain.

Lorsque Stern leur a demandé quelle était la doctrine de la non-délégation, Mortenson a répondu: «La non-délégation est une doctrine créée par la justice qui a eu exactement un an d’existence réelle, 1935, au cours des deux siècles et demi de la république américaine. peuvent établir des règles qui régissent la conduite privée, et tout ce que les agences administratives peuvent faire est d’appliquer les règles et peut-être de fournir quelques petits détails sur les règles dans le cadre de leur travail. « 

En 1935, Franklin Delano Roosevelt était président et les conservateurs fiscaux de la Cour suprême des États-Unis méprisaient ouvertement sa politique économique libérale.

Mortenson a déclaré à Stern: « La Cour suprême était très hostile au New Deal, à l’interventionnisme économique. Et elle a émis deux avis concluant que le Congrès avait donné au président trop de discrétion sans lui donner suffisamment de conseils. Ces décisions arrivent, puis la (non-délégation ) la doctrine a disparu depuis de nombreuses années. « 

Bagley a ajouté: « Il est pratiquement en sommeil jusqu’aux années 1980 et 1990, lorsque l’establishment juridique conservateur commence à chercher des doctrines qui pourraient être en mesure de restreindre le gouvernement fédéral à un moment où ils estimaient qu’il était trop grand, trop puissant et agissant trop aux dépens des États. Les universitaires conservateurs se tournent vers la non-délégation et commencent à faire pression pour sa revigoration devant les tribunaux. « 

Selon Bagley, la doctrine de la non-délégation a été «giflée» par la Cour suprême en 2001 dans une décision unanime rédigée par feu le juge Antonin Scalia. Mais Bagley note que le juge Clarence Thomas, écrivant séparément, a déclaré qu’il était ouvert à la possibilité de faire revivre la doctrine de la non-délégation s’il pouvait entendre des arguments originalistes convaincants en sa faveur.

Stern souligne que les partisans de la doctrine de la non-délégation croient que les rédacteurs de la Constitution américaine l’ont également adoptée, mais Mortenson et Bagley ne sont pas d’accord.

Bagley a déclaré à Stern: «Quand vous parlez de l’époque fondatrice, il y a beaucoup de choses sur lesquelles s’appuyer parce que les fondateurs parlaient de leur nouvelle Constitution tout le temps. Si la non-délégation était une chose, vous devriez vous attendre à en trouver des preuves directes. attendez-vous à ce que cela se produise dans les débats sur les lois qui habilitent le président à agir sans beaucoup de conseils de la part du Congrès. Et quand vous regardez ces débats, cela ne revient jamais. Cela n’apparaît jamais du tout.

Selon Mortenson, la «délégation» – le contraire de la non-délégation – «était profondément ancrée dans le système d’exploitation de la gouvernance tout au long de la période de fondation et tout au long de la 18^e siècle. Il y a une délégation omniprésente dans toutes les directions à travers la gouvernance anglo-américaine. « 

Dans leur article de Columbia Law Review, Mortenson et Bagley n’attaquent pas, en soi, la vision originaliste ou « constructionniste stricte » de la jurisprudence. Au contraire, ils soutiennent que la doctrine de la non-délégation est incompatible avec une philosophie originaliste.

Lorsque Stern a demandé à Mortenson et Bagley s’ils avaient «un quelconque espoir» que Gorsuch et d’autres qui adhèrent à la doctrine de la non-délégation liront leur article et changeront d’avis, Mortenson répondit: «J’ai de l’espoir. J’ai lu le juge Gors comme très sérieux et attentionné. Je pense que nos recherches sont si accablantes qu’il pourrait être disposé à écouter. «