Beaucoup craignent que la confirmation par la Cour suprême d'Amy Coney Barrett n'érode les droits établis des femmes et des personnes LGBTQ +, étant donné les condamnations privées de Barrett. Lors des audiences de la semaine dernière devant le Comité judiciaire du Sénat, Barrett a répondu clairement: "Un juge doit appliquer la loi telle qu'elle est rédigée, pas comme le juge souhaite qu'elle soit." Barrett est un originaliste et textualiste, qui donne la priorité à «ce que les gens comprenaient des mots au moment où la loi a été promulguée». En pointant vers le peuple, l'originalisme traduit une humilité séduisante. L'originalisme n'est pas personnel; ses conclusions reflètent l'objectif fait du «sens public».
Mais les originalistes ont-ils raison sur les faits? J'ai fait des expériences pour tester si les outils de l'originalisme reflètent réellement la signification publique. Les résultats sont surprenants et troublants. Dans un article à paraître dans le Harvard Law Review, j'ai trouvé que les outils sur lesquels les originalistes s'appuient étayent de fausses conclusions sur la signification publique – et sont souvent en conflit les uns avec les autres. Jusqu'à ce que des originalistes comme Barrett articulent de meilleures méthodes, les Américains n'ont aucune bonne raison de croire que la théorie réussit, même selon ses propres termes.
Dans l'interprétation historique, les originalistes s'appuient sur des outils comme les définitions de dictionnaire: comment le terme contesté a-t-il été défini? Ils s'appuient également sur des modèles d'utilisation de la langue: quelle était la manière la plus courante d'utiliser le terme? Une version «big data» de cette approche appelée linguistique de corpus juridique a gagné en popularité.
J'ai testé si ces outils reflètent réellement la signification publique aujourd'hui, avec une simple expérience. Prenons un exemple bien connu de la philosophie juridique: quelle est la signification du terme «véhicule»? Trois groupes différents ont participé à une expérience. Le premier portait des jugements sur les véhicules (par exemple, "Un avion est-il un véhicule: oui ou non?"). Le second a rendu des jugements équipés d'une définition du dictionnaire de «véhicule» et le troisième de données issues de la linguistique de corpus juridique (par exemple, des données sur la façon dont le mot «véhicule» est le plus couramment utilisé).
Ces groupes sont parvenus à des conclusions radicalement différentes. Par exemple, environ 50% des gens disent aujourd'hui qu'un canot peut être défini comme un véhicule. Pourtant, presque tous les participants utilisant une définition de dictionnaire ont atteint ce jugement (95%), tandis que presque tous les participants utilisant les données linguistiques du corpus ont atteint le jugement opposé (seuls 10% étaient d'accord). Des divergences similaires sont apparues dans de nombreux exemples différents et entre des groupes d'Américains ordinaires, d'étudiants en droit et de juges américains.
Cela illustre comment différents outils originalistes peuvent facilement prendre en charge différentes réponses. Aucun des originalistes de la Cour suprême n'a un manifeste de méthodes: y a-t-il un dictionnaire sur lequel ils s'appuieront sans relâche; les exemples d'usage courant devraient-ils toujours être considérés ou jamais envisagés? Les originalistes qui ne s'engagent pas dans des méthodes précises ou qui échappent stratégiquement à la précision («tous les matériaux historiques sont pertinents») choisissent généreusement parmi ces outils – citant un dictionnaire dans un cas, des exemples d'usage courant dans un autre.
Un problème plus large de l'originalisme concerne le concept de «sens public» lui-même. Si les originalistes peuvent identifier comment le public a compris notre Constitution en 1787, ils peuvent sûrement identifier le «sens public» de termes très simples aujourd'hui. Le juge Brett Kavanaugh, également originaliste, nous invite dans un récent avis à reconsidérer le sens de «véhicule». Une voiture est clairement un véhicule, mais qu'en est-il d'un canoë, d'un avion ou d'une poussette pour bébé? Kavanaugh fournit des réponses simples: "le mot" véhicule ", dans son sens ordinaire, ne comprend pas les poussettes pour bébés."
Le public américain est-il d'accord? Environ 75% des Américains conviennent que les poussettes pour bébés ne sont pas des «véhicules». Mais 25% ne sont pas d'accord. D'autres cas sont encore plus difficiles. Les gens sont divisés 70 à 30 sur la question de savoir si les avions sont des véhicules, 60 à 40 sur les vélos et 50 à 50 sur les canoës. Ce que les originalistes devraient penser de ces faits n’est pas évident. Est "Publique signifiant "la même chose que" 75% signifiant "ou" 50% signifiant "?
Ceci est un exemple simple. Mais sa simplicité est le point. Pour des termes même très familiers, il n'y a pas de signification publique univoque à trouver. Là où un tel fait n'existe pas, ce qui reste est une fiction imposée. Les Américains devraient s'interroger sur la fiction originaliste: qui est son auteur, qui reçoit ses redevances et y a-t-il une humilité judiciaire à nous la forcer?
La flexibilité et le fictionalisme de l'originalisme sont particulièrement troublants dans sa relation avec le droit établi. Barrett a écrit avec prudence sur la "tension" entre l'originalisme et le précédent. Elle est certainement une originaliste engagée, citant avec approbation G.K. Chesterton: "une chose qui vaut la peine d'être faite vaut mal." L'originalisme vaut la peine d'être fait, même si c'est de l'originalisme fait mal.
Qu'est-ce que l'originalisme fait bien? Une réponse est de le faire «sans crainte», en renversant les précédents et en annulant les lois adoptées démocratiquement, incompatibles avec la conclusion personnelle du juge sur la signification publique. Barrett écrit qu'un juge devrait «appliquer sa meilleure compréhension de la Constitution plutôt qu'un précédent qu'elle pense clairement en conflit avec elle». Ses écrits suggèrent également que la loi sur les soins abordables est inconstitutionnelle. D'autres chercheurs originalistes sont très confiants dans la conclusion opposée. Pourtant, "être juge demande du courage", a déclaré Barrett. Vous êtes là pour «suivre la loi où qu'elle vous mène».
Le courage est une vertu lorsqu'il est fondé sur l'humilité, mais un vice lorsqu'il est fondé sur l'orgueil. Comme l'a dit le sénateur Ben Sasse du Nebraska lors de l'audience de confirmation de Barrett: "Un originaliste vient au tribunal avec une humilité et une modestie fondamentales." Pourtant, la vraie humilité nécessite de partager avec les Américains une méthode précise, de démontrer que la méthode reflète la vérité et d'avoir la sagesse de savoir quand aucune réponse certaine n'est trouvée.
À tout le moins, les originalistes doivent une explication au peuple américain d'aujourd'hui. En l'absence de méthode publique et d'une boîte à outils souple et sujette aux erreurs, pourquoi devrions-nous considérer que la «meilleure compréhension» personnelle d'un juge de la signification publique est suffisante? Là où les juges originalistes procèdent fièrement sans réponse, c'est de l'originalisme mal fait. Et cela, même les originalistes devraient en convenir, ne vaut pas la peine d'être fait.
