Ilan Wurman, Université de l'État d'Arizona
L'originalisme a figuré en bonne place dans chacune des trois dernières batailles de confirmation de la Cour suprême – celles de Neil Gorsuch en 2017, de Brett Kavanaugh en 2018 et maintenant d'Amy Coney Barrett. À chaque fois, des idées fausses sur cette théorie de l'interprétation constitutionnelle ont tourbillonné: l'originalisme n'est-il pas autodestructeur parce que les Fondateurs n'étaient pas originalistes? Les originalistes n'ignorent-ils pas les amendements écrits après 1789? Les originalistes pensent-ils que la Constitution s'applique uniquement aux calèches et aux mousquets?
En tant que professeur de droit constitutionnel, auteur de «Une dette contre les vivants: une introduction à l'originalisme» et originaliste, j'aimerais répondre à quelques questions fréquemment posées sur l'originalisme – et démystifier certains mythes.
Qu'est-ce que l'originalisme?
L'originalisme est l'idée que nous devons interpréter la Constitution avec son sens originel. Mais quel est exactement le «sens originel» de la Constitution?
Certains originalistes soutiennent que c'est le sens tel que compris par ceux qui ont ratifié la Constitution dans les diverses conventions de l'État, ou le public qui a élu ces ratifiers. D'autres disent que c'est la compréhension d'un lecteur raisonnable et bien éduqué. D'autres chercheurs affirment que la Constitution est rédigée dans un langage juridique et devrait être interprétée dans sa signification «juridique» originale. Avec cette approche, par exemple, le terme «lois ex post facto» ne fait probablement référence qu'aux lois pénales rétroactives, et non à toutes lois rétroactives.
Bien que les critiques de l'originalisme font une grande partie de ces querelles intraoriginalistes, la réalité est que toutes les approches ci-dessus mènent généralement à la même réponse.
Pourquoi l'originalisme?
Les originalistes croient que la Constitution est une instruction publique aux responsables juridiques, tout comme les statuts sont des instructions publiques aux citoyens et aux fonctionnaires. En tant que telle, la Constitution doit être interprétée de la même manière que vous interpréteriez toute communication destinée à être une instruction publique.
Par exemple, si vous trouviez une recette de tarte aux pommes de 1789, vous l'interpréteriez avec une signification publique et non avec une signification secrète ou ésotérique que vous pourriez utiliser pour interpréter, par exemple, un dialogue socratique. Sinon, la recette serait une instruction inefficace. Et vous interpréteriez aussi la recette avec sa signification originale, c'est-à-dire la signification que son créateur entend transmettre.
Cela ne signifie cependant pas que nous devrions suivre la recette de la tarte aux pommes. Peut-être que la recette a un défaut fatal ou ne répond tout simplement pas aux goûts modernes. Dans ce cas, nous pouvons modifier la recette ou peut-être l'abandonner. Mais cela ne change pas ce que signifie réellement la recette.
La Constitution fonctionne de la même manière: en tant qu'instruction publique, sa signification est sa signification publique originelle. La question de savoir si et pourquoi la Constitution est légitime et contraignante de sorte que nous devrions la suivre sont des questions distinctes – des questions qui sont profondément contestées même parmi les originalistes.
Les fondateurs étaient-ils des originaux?
Certains critiques affirment que l'originalisme est autodestructeur parce que les fondateurs eux-mêmes n'étaient pas des originalistes. Ils disent que l'originalisme n'est qu'une invention des années 1970 et 1980, une réaction à l'activisme judiciaire de la Cour Warren (1953-1969). C'est faux.
Tous les fondateurs étaient des originalistes. En 1826, James Madison écrivait: «Dans l’exposition des lois, et même des constitutions, combien d’erreurs importantes peuvent être produites par de simples innovations dans l’utilisation des mots et des phrases, si elles ne sont pas contrôlées par une récurrence du sens original et authentique attaché. à eux! », le juge en chef John Marshall écrivit en 1827« que l'intention de la (Constitution) doit prévaloir; que cette intention doit être recueillie à partir de ses mots; que ses mots doivent être compris dans le sens où ils sont généralement utilisés par ceux à qui l’instrument était destiné. » Daniel Webster a soutenu en 1840 que la Constitution doit être interprétée dans son «sens commun et populaire – en ce sens où le peuple peut être supposé l'avoir comprise quand il a ratifié la Constitution.» Et comme David P. Currie l'a expliqué dans son monumental étude «La Constitution au Congrès», entre 1789 et 1861 «à peu près tout le monde» au Congrès «était un originaliste».
Quelle est la différence entre l'originalisme et le textualisme?
Malgré la croyance populaire, il n'y a aucune différence entre les deux. Les originalistes interprètent la Constitution avec son sens originel; les textualistes interprètent les lois avec leur signification originale. Même méthode, textes différents.
Les originalistes et les textualistes soutiennent que l'intention secrète des pères fondateurs, ou l'intention législative des rédacteurs législatifs, ne peut pas l'emporter sur le sens clair du texte. L'intention des fondateurs et des rédacteurs est cependant la preuve de ce qu'ils entendaient vraisemblablement par ce qu'ils ont écrit.
Pour cette raison, les originalistes aiment regarder les notes de James Madison de la Convention constitutionnelle. En principe, les textualistes peuvent considérer «l'histoire législative» comme des rapports de comité pour la même raison. Mais les textualistes hésitent à se fier à l'histoire législative, car cela n'est pas fiable. sur l'histoire législative, comme le dit le juge Harold Levanthal, c'est un peu comme aller à un cocktail, regarder la foule et ne choisir que vos amis.
La Constitution originaliste s'applique-t-elle aux circonstances modernes?
Bien sûr. C'est pourquoi la protection de la liberté d'expression dans le premier amendement s'applique à Internet. C'est pourquoi l'interdiction du quatrième amendement des fouilles et des saisies abusives s'applique aux appareils GPS que les policiers mettent sur les voitures. Et, oui, c'est pourquoi le deuxième amendement s'applique à plus que de simples mousquets. En d'autres termes, les originalistes ne sont pas liés par les applications originales attendues du texte de la Constitution. Ils sont liés par le sens original du texte, et ce sens peut s'appliquer et s'applique à des circonstances factuelles nouvelles et changeantes.
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Tous les juges de la Cour suprême sont-ils des originaux?
La juge Elena Kagan, nommée par le président Obama en 2010, a annoncé lors de son audition de confirmation que «nous sommes tous des originalistes maintenant». Elle voulait dire que tous les juges prennent le texte de la Constitution plus au sérieux qu'avant. Seulement trois juges, cependant – Clarence Thomas, Neil Gorsuch et Brett Kavanaugh – sont des originaux qui se déclarent eux-mêmes. Le juge Samuel Alito et le juge en chef John Roberts adoptent tous deux une approche plus pragmatique, accordant plus de poids aux précédents et aux conséquences. Les juges Stephen Breyer, Elena Kagan et Sonia Sotomayor estiment que La constitution peut et doit évoluer avec le temps.
Les originalistes ignorent-ils la reconstruction? Rejettent-ils Brown c. Board?
Une idée fausse plus récente est que les originalistes ignorent tous les amendements rédigés après 1789, l'année de l'entrée en vigueur de la Constitution. C'est une critique étrange parce que cela inclurait la Déclaration des droits, qui n'a été ajoutée qu'en 1791. Les originalistes sont liés par les modifications de la Constitution qui ont été correctement apportées par le biais du processus d'amendement.
C'est aussi pourquoi l'originalisme peut justifier et justifie Brown c. Board of Education, la décision historique de déségrégation scolaire. La clause sur les privilèges ou immunités du 14e amendement – qui stipule qu'aucun État ne peut adopter ou appliquer une loi qui abrégerait les privilèges ou immunités des citoyens américains – était une disposition anti-discrimination en ce qui concerne les droits civils en vertu du droit de l'État. Si l'éducation est un droit civil – et c'est le cas – alors une fois qu'il est admis que la ségrégation n'a jamais été une question d'égalité, mais plutôt de maintenir une race d'Américains subordonnée à une autre, les écoles publiques ségréguées violent manifestement la Constitution.
L'originalisme n'est-il qu'un stratagème conservateur?
Cela nous amène à la dernière idée fausse: l'originalisme n'est-il pas simplement une rationalisation des résultats conservateurs? La réponse courte est «non». Les originalistes prennent l'amer avec le sucré. Ils n'aiment peut-être pas l'impôt fédéral sur le revenu ou l'élection directe des sénateurs, mais ils acceptent le sens original des 16e et 17e amendements sur ces points. De plus, les originalistes estiment – que ce soit sur l'avortement ou le mariage homosexuel, par exemple – que les questions politiques et morales controversées devraient être tranchées par le processus démocratique et législatif, un processus qui peut conduire à des résultats progressistes, libertaires ou conservateurs.
Ilan Wurman, professeur agrégé de droit, Université de l'État d'Arizona
Cet article est republié à partir de The Conversation sous une licence Creative Commons. Lisez l'article original.
