Pendant les années Bill Clinton, le terme « originalisme » était principalement utilisé en relation avec deux juges d’extrême droite de la Cour suprême des États-Unis : Clarence Thomas et feu Antonin Scalia. D’autres à la Haute Cour, de feu la juge libérale Clinton nommée Ruth Bader Ginsburg à la juge Sandra Day O’Connor au juge Anthony Kennedy – un libertaire de droite et une personne nommée par Ronald Reagan qui était fiscalement conservatrice mais protectrice des droits des homosexuels et des droits à l’avortement – originalisme rejeté, qui est souvent synonyme de conservatisme social d’extrême droite.
Les années Clinton sont révolues depuis longtemps. O’Connor (maintenant âgé de 92 ans) et Kennedy ont pris leur retraite, Ginsburg est décédé en 2020 et la pensée originaliste domine désormais la Haute Cour – où les juges nommés par les républicains ont une supermajorité de 6 contre 3. Un tiers de la Cour est désormais composé de juges nommés par l’ancien président Donald Trump: Neal Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett, qui ont tous rejoint Thomas et le juge Samuel Alito pour renverser Roe contre Wade.
L’auteur / expert juridique David H. Gans, qui est directeur du programme Droits de l’homme, droits civils et citoyenneté au Constitutional Accountability Center, examine la doctrine originaliste telle qu’elle est pratiquée par la Cour suprême de 2022 dans un article de réflexion mordant publié par The Atlantic sur 20 juillet – et expose quelques raisons pour lesquelles cela a été un désastre total.
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« Lorsque la juge Amy Coney Barrett a rejoint la Cour suprême en 2020 », explique Gans, « les conservateurs ont célébré qu' »il y a maintenant quatre originalistes déclarés à la Cour ». Pour ceux de droite, la dernière version de la Roberts Court avait le potentiel d’être la plus grande cour originale de l’histoire. Mais les décisions les plus importantes de ce mandat montrent à quel point ces conservateurs se sont trompés, même s’ils ont obtenu tous les résultats qu’ils souhaitaient. Bien que les originalistes conservateurs aient, pendant des années, vanté leur méthode comme retenue, sensée et étroitement liée au texte constitutionnel et à l’histoire, ce terme a balayé de telles prétentions. Si tel est le grand originalisme conservateur, alors ceux qui le professent ont finalement et de manière concluante révélé qu’il était ce que de nombreux sceptiques considéraient déjà : un édifice creux conçu pour cacher un programme idéologique laid et agressif.
Le problème avec l’originalisme tel que pratiqué par Thomas, Barrett, Alito et d’autres juges nommés par les républicains, soutient Gans, est qu’ils « sélectionnent » les parties de l’histoire des États-Unis qu’ils aiment et passent sous silence les parties qu’ils n’aiment pas.
« Il s’agit d’une Cour radicale dominée par des conservateurs qui traitent les pratiques passées des législatures des États comme déterminantes du sens de la Constitution, déformant le langage large qui était censé inscrire les principes fondamentaux de liberté et d’égalité dans notre charte nationale », observe Gans. «C’est une Cour qui insiste sur le fait qu’elle suit l’histoire et la tradition là où elles mènent, tout en sélectionnant l’histoire qui lui tient à cœur pour obtenir des résultats conservateurs. Ce sont des mesures accablantes pour les juges conservateurs qui se targuent d’être fidèles aux premiers principes de la Constitution. »
Gans déchire la décision de la Haute Cour Dobbs c.Jackson Women’s Health Organization et sa décision d’annuler Roe contre Wade après 49 ans. Alito a fait valoir que Chevreuil était incompatible avec «l’histoire et la tradition» des États-Unis, et Gans explique pourquoi son utilisation de ce concept est gravement défectueuse.
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Selon Gans, « le récit d’Alito sur » l’histoire et la tradition « ignore l’aspect le plus saillant de l’histoire du quatorzième amendement : les horribles abus qui ont conduit les rédacteurs du quatorzième amendement à faire adopter des changements à la Constitution pour garantir largement la protection des droits fondamentaux substantiels. droits…. La condamnation radicale par Alito des droits fondamentaux non énumérés ignore le fait que le quatorzième amendement visait à garantir les droits à l’intégrité physique, à se marier et à élever une famille, et le droit de décider soi-même si, quand et avec qui fonder une famille…. En bref, la liberté reproductive est dans la Constitution. Alito refuse tout simplement de s’attaquer à la véritable histoire de la Constitution.
Gans écrit que tandis que Dobbs « déployé une histoire sélective pour supprimer un droit fondamental », la décision 6-3 de la Cour de 2022 dans Association des fusils et pistolets de l’État de New York contre Bruen « a déployé une histoire sélective pour en créer une : un droit radicalement étendu d’être armé en public. » Et Gans note que « dans les cas de religion de ce terme, Carson c.Makin et Kennedy c.District scolaire de Bremertonla majorité conservatrice 6-3 a considérablement élargi les protections de la clause de libre exercice, sans se soucier de l’histoire et de la tradition, tout en réduisant la clause d’établissement à la lumière de la pratique historique.
En ce qui concerne « l’histoire et la tradition », souligne Gans, les « originalistes » de la Cour suprême des États-Unis sont prêts à ignorer les parties de l’histoire des États-Unis qui ne correspondent pas à leur récit.
« Comme l’illustrent ces exemples, ‘l’histoire et la tradition’ sont la nouvelle carte de visite d’une Cour suprême qui veut renverser notre ordre constitutionnel au nom du traditionalisme », se lamente l’auteur/juriste. « Ne qualifiez pas le Roberts Court d’« originaliste », si ce terme doit avoir le sens méthodologique que ses partisans annoncent depuis des années. Ce n’est pas. C’est une majorité conservatrice profondément sans principes qui manipule à la fois la Constitution et l’histoire pour obtenir des résultats conservateurs, renversant les droits qu’elle méprise et suralimentant ceux qu’elle vénère.
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