« Le problème du ‘licencier et remplacer’ ne sera résolu que si nous supprimons la possibilité et l’incitation pour les employeurs à l’utiliser »
Par le professeur Keith Ewing, professeur de droit public au Kings College de Londres et président de la Campagne pour la liberté syndicale
Le plan en neuf points de Grant Shapps en réponse à l’affaire P&O a été largement critiqué comme étant bien en deçà de ce qui est nécessaire pour faire face non seulement au différend en cours, mais aussi à son héritage pour s’assurer que cela ne se reproduise plus.
Pourtant, malgré la fausse surprise et la fausse indignation des classes politiques, P&O n’est pas un problème ponctuel, pas plus que les autres récents scandales d’entreprise. C’est une conséquence des faiblesses systémiques du droit du travail britannique, auxquelles il convient de remédier. Alors, que faut-il faire ?
Premièrement, le plan de Shapps ne fait rien pour régler le problème de l’information et de la consultation. L’annonce par le service de l’insolvabilité qu’une enquête pénale est en cours sur les récents licenciements chez P&O rend prématuré la proposition de modifier le droit pénal. Attendons voir. Et attendons de voir si la loi doit changer sur la responsabilité personnelle des administrateurs. Ce qui est clair, cependant, c’est que l’obligation d’informer et de consulter les représentants des travailleurs doit changer.
Il est désormais largement admis, dans l’ensemble du spectre politique, qu’il faut empêcher les employeurs de procéder à des licenciements tant que les obligations de consultation n’ont pas été respectées. Il y a des raisons évidentes à une telle restriction. Il existe également une solution évidente : il devrait être loisible aux représentants des employés, ainsi qu’à un organisme gouvernemental (comme certains l’ont proposé), de demander à la Haute Cour une injonction pour empêcher les licenciements pour licenciement jusqu’à ce qu’une consultation ait eu lieu.
Il devrait également être possible, à titre subsidiaire, aux représentants des salariés de saisir la Commission centrale d’arbitrage (CAC) d’une ordonnance pour empêcher de tels licenciements : la Haute Cour n’est pas une instance accessible aux personnes sans ressources. Une ordonnance de cesser et de s’abstenir de la CAC pourrait être enregistrée auprès de la Haute Cour; le non-respect de l’ordonnance de la CAC serait punissable comme un outrage au tribunal de la manière normale. Il y a également lieu de donner au gouvernement le pouvoir d’empêcher les licenciements d’avoir lieu lorsque l’employeur n’a pas fourni de justification suffisante.
Deuxièmement, la proposition d’étendre le salaire minimum légal aux ferries britanniques, bien que bienvenue, ne résout pas le problème révélé par l’affaire P&O. Ce n’est pas non plus suffisant si l’objectif du gouvernement est de s’assurer que les marins britanniques reçoivent un « salaire équitable » : le « salaire minimum » n’est en aucun cas un « salaire équitable ». Le talon d’Achille ici est l’offre mondiale de travailleurs disponibles pour travailler à des taux inférieurs aux normes dans des conditions inférieures aux normes, permettant aux employeurs d’importer des travailleurs pour effectuer des travaux qui ne peuvent pas être exportés.
L’objectif devrait être d’insister non pas sur le «salaire minimum», mais sur le «salaire courant». La pratique du « licencier et remplacer » ne sera arrêtée que si l’employeur est tenu de payer les travailleurs de remplacement au même titre que les travailleurs qu’ils ont remplacés. Cela peut nécessiter une refonte de la réglementation TUPE si nécessaire (maintenant possible étant donné que nous avons quitté l’UE) ; mieux encore, il faudrait un retour à la négociation collective sectorielle dans le ferry (et dans d’autres secteurs) pour fixer des taux de salaire minimum pour l’ensemble de l’industrie.
En d’autres termes, le problème du « licencier et remplacer » ne sera résolu que si nous supprimons la possibilité et l’incitation pour les employeurs à l’utiliser. Cela ne peut se faire qu’en s’assurant que l’identité de l’employeur n’est pas pertinente à des fins de rémunération : qu’un travailleur soit directement employé par un employeur ou mis à la disposition de l’employeur par une agence de placement ou une entreprise de fourniture de main-d’œuvre, il existe un taux pour le travail déterminé en négociation avec un syndicat qui s’applique à tous. Tous devraient être payés au même taux pour le même travail.
Troisièmement, le projet du gouvernement de privatiser l’application du salaire minimum par la British Ports’ Association semble, d’après les médias, avoir été rejeté par les représentants de l’industrie portuaire. Dans ce cas, il y a sûrement une option supplémentaire : restaurer le pouvoir des syndicats de faire respecter les normes du travail. Cela pourrait être fait assez facilement en abrogeant ce qui était ouvertement reconnu à l’époque comme une législation anti-ITF lorsqu’elle a été introduite par le gouvernement conservateur en 1982.
La législation en question supprime la protection juridique des mesures d’exécution de l’ITF, en refusant la protection pour les conflits entre les syndicats (tels que l’ITF) et les employeurs (tels que P&O). Il faudrait également apporter des modifications aux règles de notification et de vote. Cela permettrait alors à l’ITF de boycotter tout navire fautif. Parallèlement aux changements appropriés apportés au droit de l’action secondaire (changements de toute façon imposés par le droit international), d’autres travailleurs portuaires seraient habilités à soutenir l’ITF jusqu’à ce que le différend soit résolu.
Dans un passé récent, il est concevable qu’une telle action ait pu être bloquée par la décision de la Cour européenne de justice dans l’affaire Viking, au motif qu’une telle action violait le principe de libre circulation de l’UE. Mais maintenant que nous sommes « libérés » du droit européen, le gouvernement a la possibilité de se libérer de ces contraintes. Il est étrange que les dockers de Rotterdam soient actuellement autorisés à prendre des mesures contre P&O, contrairement aux travailleurs britanniques.
Quatrièmement, il y a la question du « licencier et réembaucher », qu’il est nécessaire de traiter si l’on veut décourager les employeurs d’utiliser le « licencier et remplacer », imposant à la place des conditions inférieures au personnel existant.
Mais il n’est pas clair comment la proposition du gouvernement d’assurer « des consultations justes, transparentes et significatives sur les changements proposés aux conditions d’emploi » aidera. Nous avons déjà des exigences en matière de « consultations équitables, transparentes et significatives » découlant à la fois de la loi sur les licenciements collectifs et de la loi sur les licenciements abusifs en matière de licenciement.
Le problème du « licencier et réembaucher » est un problème différent et nécessite une solution différente. En fait, il y a deux problèmes. Alors qu’il existe déjà une obligation en vertu de la loi sur les licenciements collectifs de se consulter sur le « licenciement et la réembauche », le premier problème est que la consultation intervient trop tard pour être efficace. Une consultation doit avoir lieu avant que l’employeur ne formule des propositions de modification des clauses contractuelles, afin d’explorer d’autres moyens de faire face aux difficultés économiques rencontrées par l’entreprise. Cue Bill d’initiative parlementaire de Barry Gardiner.
L’autre problème également abordé par le projet de loi de Barry Gardiner est le fait qu’un employé licencié pour avoir refusé d’accepter des conditions imposées unilatéralement sera considéré comme ayant été équitablement licencié. La proposition du gouvernement passe donc à côté de l’essentiel. Ce qu’il faut, c’est une modification de la législation (et de la jurisprudence qui en découle) qui permet actuellement aux employeurs de licencier des travailleurs sans recours. Une législation est nécessaire pour préciser qu’il ne s’agit pas d’un licenciement équitable lorsqu’un employé est licencié pour avoir refusé d’accepter une modification unilatérale du contrat.
Enfin, il est d’autant plus remarquable que nous discutions de ces problèmes cette année, l’année de la mise en place du 50e anniversaire de la loi sur le licenciement abusif. Pourtant, nous sommes ici confrontés à un autre exemple de la futilité de la loi, dans le cas de P&O, non pas « licencier et réembaucher » comme à mon avis il est qualifié à tort, mais « licencier et remplacer ».
Ce dernier est peut-être le symptôme le plus extrême à ce jour d’un pouvoir employeur sans contrainte, qui s’est manifesté dans de multiples mauvaises pratiques pendant de nombreuses années, encouragé par un régime juridique qui relève en fin de compte de la responsabilité des gouvernements que seules des mesures radicales pourront inverser.
