Le 4 juin 2018 n’est pas considéré comme une date marquante dans les annales de l’histoire juridique américaine, mais peut-être devrait-il l’être. Ce jour-là, Donald J. Trump, le 45e président des États-Unis, pris sur Twitter et a déclaré: « J’ai le droit absolu de me PARDONNER… »
Le tweet de Trump était en partie désespoir et en partie défi. Il a été envoyé au milieu de l’enquête du conseiller spécial Robert Mueller sur l’ingérence présumée de la Russie dans les élections de 2016. À l’époque, Trump craignait que l’enquête de Mueller ne conduise à ses poursuites pour complot et entrave à la justice une fois qu’il aurait quitté ses fonctions et n’était plus protégé par la politique du ministère de la Justice contre l’inculpation d’un président en exercice. Une auto-pardon lui servirait de carte de sortie de prison. Ce serait aussi tout à fait sans précédent dans l’histoire américaine.
Trump a survécu à l’enquête Mueller indemne et non inculpé. Mais maintenant qu’il se présente à la réélection à la suite d’une inculpation pour s’être enfui à Mar-a-Lago avec une mine de documents top secrets (et qu’il pourrait encore être inculpé pour son rôle dans l’insurrection du 6 janvier), la question de l’auto-pardon a refait surface avec une urgence renouvelée.
Si Trump est réélu, il pourrait bien devenir le premier et le seul président américain à s’immuniser contre les poursuites pénales. Et aussi incroyable que cela puisse paraître, il pourrait être en mesure de le faire constitutionnellement.
Le pouvoir de grâce est inscrit dans l’article II, section 2 de la Constitution, qui confère au président la prérogative « d’accorder des sursis et des grâces pour les infractions contre les États-Unis, sauf en cas de mise en accusation ».
La limitation de la destitution explique pourquoi Trump ne s’est pas pardonné dans le cadre de ses deux destitutions, dont la première a commencé par un vote à la Chambre le 18 décembre 2019 et la seconde par un vote à la Chambre le 13 janvier 2021, quelques jours avant. l’investiture de Joe Biden. En plus des cas de mise en accusation, le pouvoir est également limité à deux autres égards importants : Les présidents ne peuvent pas gracier les personnes accusées d’avoir commis des crimes d’État. Ils ne peuvent pas non plus accorder de pardon pour de futurs crimes fédéraux qui n’ont pas encore eu lieu.
En dehors de ces restrictions, cependant, le pouvoir de grâce est vaste. Comme l’a observé la Cour suprême dans Ex parte Garland, une décision de 1866 impliquant une grâce accordée par le président Andrew Johnson à un ancien membre de la Confédération :
Le pouvoir ainsi conféré est illimité, avec la [impeachment] exception indiquée. Elle s’étend à toute infraction connue de la loi et peut être exercée à tout moment après sa commission, soit avant l’engagement des poursuites judiciaires, soit pendant leur cours, soit après la condamnation et le jugement. Ce pouvoir du Président n’est pas soumis au contrôle législatif. Le Congrès ne peut ni limiter l’effet de sa grâce, ni exclure de son exercice une catégorie de contrevenants. La prérogative bénigne de miséricorde qui lui revient ne peut être entravée par aucune restriction législative.
Comme l’indique l’arrêt Garland, les pardons peuvent être exercés de manière large et préventive. Gerald Ford a gracié Richard Nixon de façon préventive « pour toutes les infractions contre les États-Unis que lui, Richard Nixon, a commises ou aurait pu commettre ».
Comme Trump, Nixon a envisagé de se pardonner avant que Ford ne vienne à son secours. Comme Bob Woodward et Carl Bernstein l’ont relaté dans leur livre de 1976 « The Final Days », Nixon a discuté de la possibilité d’une auto-pardon avec ses aides et avocats pour son rôle dans l’effraction et la dissimulation du Watergate, mais a été dissuadé d’agir. . Un mémorandum juridique rédigé par le Bureau du conseiller juridique (OLC) trois jours avant que Nixon n’annonce sa démission à la télévision en direct le 8 août 1974, concluait que malgré la portée étendue du pouvoir de grâce, « En vertu de la règle fondamentale selon laquelle personne ne peut être un juge dans son propre cas, il semblerait que la question [of a self-pardon] doit être répondu par la négative. »
L’OLC est une unité du ministère de la Justice qui offre des conseils juridiques au président et aux agences de l’exécutif. Ses opinions sont très appréciées, mais elles ne font pas loi.
C’est la clé pour prédire ce qui pourrait arriver si Trump avait une seconde chance à la présidence. Trump est bien plus une menace pour les normes constitutionnelles et l’état de droit que Nixon ne l’a jamais été. S’il retournait à la Maison Blanche, il rejetterait probablement la note de service de l’OLC comme datée et non pertinente. En effet, dans une lettre confidentielle de 20 pages envoyée à Mueller en janvier 2018 et obtenue plus tard par le New York Times, les avocats de Trump, Jay Sekulow et John Dowd, ont suggéré qu’il pourrait gracier toutes les personnes visées par l’enquête, y compris lui-même.
Trump a par la suite gracié plusieurs des cibles de Mueller, dont l’ancien directeur de campagne de Trump, Paul Manafort, et son premier conseiller à la sécurité nationale, Michael Flynn. Mais il s’est arrêté avant de se pardonner, peut-être dans la croyance erronée qu’après avoir échappé à Mueller, il ne serait jamais réellement inculpé.
Cette prudence a maintenant disparu. Un Trump réélu et inculpé ne reculera devant rien pour se soustraire à la responsabilité légale et à une éventuelle peine d’emprisonnement. Un acteur rationnel pourrait se contenter de renvoyer l’avocat spécial Jack Smith et de nommer un nouveau procureur général pour se venger de l’administration Biden, mais Trump n’a jamais été un acteur rationnel.
Pourtant, Trump pouvait s’attendre à des contestations judiciaires d’une auto-pardon. Les experts en droit constitutionnel sont divisés sur la question de savoir si les contestations pourraient réussir.
« Les arguments sur la question de savoir si un président peut se pardonner ne sont pas seulement en suspens dans le sens où ils n’ont pas été soulevés auparavant, mais ils sont également en suspens dans le sens où des avocats raisonnables pourraient examiner les documents. [the Constitution, and the history of prior pardons] et dire que l’un ou l’autre résultat est légalement défendable », a déclaré Mark Tushnet, professeur à la Harvard Law School, à CBS News plus tôt ce mois-ci.
« Une perspective est que le pouvoir de grâce est assez large et que la Constitution n’interdit pas explicitement l’auto-pardon », a déclaré Jeffrey Crouch, un expert en clémence de l’exécutif, dans une récente interview avec Yahoo News. « L’autre point de vue est qu’une auto-pardon permettrait, entre autres, de manière inappropriée au président de décider de son sort dans son propre cas. À un moment donné, la Cour suprême des États-Unis devrait probablement se prononcer sur la constitutionnalité d’une auto-pardon.
Une décision de la Cour suprême, empilée avec trois personnes nommées par Trump et deux vieux réactionnaires en colère, n’est rien que la gauche libérale ou progressiste devrait accueillir. Nous ne voulons pas donner à Clarence Thomas, Samuel Alito, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett la possibilité de doter Trump de prérogatives dignes d’un monarque médiéval ou du dictateur d’un pays en développement.
Une bien meilleure défense contre une future auto-pardon est d’empêcher Trump d’être réélu en premier lieu. Un mandat a presque suffi à détruire ce qui reste de la démocratie américaine. Une seconde serait rédhibitoire.
